调查研究是一门大学问

只有充分论证宪法规定遵守劳动纪律义务的正当性，对于这一义务的规范建构才是必要且可能的。

[61]肖蔚云、宝音胡日雅克琪、魏定仁：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第44页。在笔者看来，造成目前这种局面的原因或许更多在于第三种情形，也就是讨论僵局。

从这个意义上说，即便修宪权派生于制宪权，也与后者具有同源性，可以被视为制宪权的一部分。但伴随着法治的进程，中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施，过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局。另一方面，法的渊源也不可能与法完全无关。另一方面，佐证也可以通过内容以外的其他条件来支持规范命题，即证明后者是有依据的。[63]马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。

一言以蔽之，在法理论的层面上，法的渊源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。前者不仅可以限定后者的类型和适用范围，而且可以限制后者的使用。虽然尚需要进一步的理论确证，但是当下对于个人数据保护权的理解，已经出现了向正当程序法律原则的转向[53]。

利益法学肇始于耶林，他通过将利益视为法的血脉来反对之前占统治地位的概念法学，试图重获法的活力以及法与生活的亲密性。利益分析与衡量的方法能够弥补这一不足。这里强调对于现代性传媒企业之权利保障义务的课予，期许政府进一步介入传统市场活动领域以为个人权利提供保护，重点防范对象不再是公权力的恣意。如果说尼采是对整个世界发起非理性式的攻击，那么克尔凯戈尔则是更多地在个体这一场域之内发掘非理性的要素。

对于个人数据保护权的认识，也需要进行一种立足于自身的诠释性还原，进而把握其自身的理念。[22] 索伦·克尔凯戈尔：《克尔凯戈尔日记选》，晏可德、姚蓓琴译，上海：上海社会科学院出版社，2002年，第137页。

但是，他所提出的隐私权是一种精英化或物质性导向的隐私权，认为隐私对于不同类别的人有不同的意义，并指出隐私的(阶层)专属性特质可能会遭到一般大众的忽视和抵制。第一，尽管都关注人格尊严的保护，但是二者与人格尊严在价值和概念上的亲密度不同，相较而言，隐私权的亲密度更高。人文主义者应用历史学方法研究古代法律文献，旨在理解法律规则的社会语境……这些研究使人文主义者能够揭露前人(尤其是注释法学派和评注法学派因为缺乏历史学和语言学专业知识而犯下的)错误的或错置时代的解释[26]。这实际上都源自人格自身所蕴含的特殊性面向及其与物理经验的背离，隐私权凭借其与人格尊严的特别亲密性而显著地承袭了这一特质。

它最为根本的目的和内容，是为所有类型数据的使用提供规范指南。一方面，更为纯粹利益的提法实际上是在功利主义框架内的自身修正。所谓公众人物的标准实际上已经更新了，在这个方面，对于公共利益的关照没有减弱而只是精细化了。[17] 列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，第154页。

尼采强烈呼吁权力意志，他说：实体概念是主体概念的一个结果：并不是反过来。摘要:  隐私权的性质在其与个人数据保护的关系探讨中日渐模糊，背后掩藏的是隐私权认识方法的缺陷及其价值意义的忽略。

事实上，从柏拉图和亚里士多德的著作中都能看出古希腊政治体制与社会结构对于整体主义的崇尚。平等诉求也体现在布氏隐私权所设想的规制对象之中，并具有修正、细化传统公私二分理念的意图。

特别是在采用以一般人格权为引领的大陆法系国家中，隐私权只能被理解为一般人格权之下的一个具体人格权，在内容上往往不像美国隐私权那样丰富。布兰代斯和沃伦希望通过创立隐私权来填补这一法律漏洞，进而维护比传统精神利益更为纯粹的利益，声称诽谤法所维护的名誉在本质上仍然是一种物质性的利益[32]。然后，通过对美国隐私权主要判例的反思和评析，他认为，私人空间和私生活的隐私内容应该归结为一般自由的领域之内，隐私权的内容只有信息隐私[11]。[21] 尼采：《权力意志》，孙周兴译，北京：商务印书馆，2007年，第531页。同样地，也正是基于不同于其他具体人格权的特殊性，导致隐私权的运用必然催生显著的场景化要求。尼采通过上帝死了和重估一切价值的宣言，发起了对传统理性主义最为彻底的反叛。

不计其数的机器装置使密室私语的公开成为现实[40]。这里的诠释是指对传统人文主义法学方法的运用，在精神上等同于现象学的还原，强调的是在结合个人理解和历史精神基础上的解读。

美国的传统自由权在进步主义法学和新政变革的洗礼下全面溃败，洛克纳时代所强调的对于契约自由的绝对性保护被放弃，对于个人权利的保护需要新的根基作为补充。[16] 列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，第153页。

在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却都是奴隶……在现代人中，个人在其私人生活中是独立的 ……仅仅是表面上的主权者[13]。它的伦理性来源于其对个人理性与勤劳品性的体现以及对公共福利的促进，(上帝)他是把世界给予勤劳和有理性的人们利用的……一个人基于他的劳动把土地划归私用，并不减少而是增加了人类的公共积累[42]。

[45] Warren, Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review,1890,5, p.196. [46] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.486(1965). [47] Roe v. Wade, 410 U.S.113(1973). [48] William L. Prosser, Privacy, California Law Review,1960,3, pp.383. [49] Daniel J. Solove, Understanding Privacy, Cambridge: Harvard University Press,2009, pp.38. [50] Conkle, Three Theories of Substantive Due Process, North Carolina Law Review,2006,53, p.63. [51] Gloria González Fuster, The Emergence of Personal Data Protection as a Fundamental Right of the EU, Basel: Springer International Publishing, pp.21-55. [52] 蓝江：《从物化到数字化：数字资本主义时代的异化理论》，《社会科学》2018年第11期。戈徳金亦提出了隐私权的概念(与沃伦和布兰代斯的主张几乎同时)。值得注意的是，法官在案件判决中对于利益衡量的回避态度更加体现了隐私权的价值面向。[14] 列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第82页。

[2] 王秀哲：《我国隐私权的宪法保护研究》，北京：法律出版社，2011年，第20-24、47-53页。由上可知，在与个人数据保护问题的理论互动中，不仅个人数据保护的性质与定位一直未能获得具有普遍说服力的见解，就连隐私权自身的内容和价值亦呈现出极其强烈的不稳定性，其定位在扩张与限缩间不停地徘徊。

三、法律上隐私权对传统自由权的超越 隐私权内含的思想价值追求包裹于隐私权的法律定型化之中。卢梭对社会德性的张扬，是从批判科学和艺术的发展开始的，这是对于启蒙运动所推动之社会进步的警惕，是对于财富吞噬政治乃至整个社会生活的抵触，随着科学与艺术的光芒在地平线上升起，德性消失了……古代政治家永无休止地讲究风尚与德行，而我们的政治家却只讲究生意和金钱[43]。

另一方面，它尝试完成对原有的独处权之消极权能的超越，即使选择表达，也往往保有确定公开限度的权利……个人有权决定是否将自己的东西公开[33]。[43] 卢梭：《论科学与艺术》，何兆武译，上海：上海人民出版社，2007年，第23、41页。

首先，它将恣意公开和任意侵入行为本身界定为一种极具道德危害风险的行为类型，并降低了实体损害的证明要求。苏力以个案分析为起点，首先确认了在隐私侵权案件中所表现出来的复杂利益格局，认定隐私保护问题的关键就在于寻求利益平衡。第一，布兰代斯和沃伦的隐私权(简称布氏隐私权)是以利益为外衣的价值宣誓，并以此为基础修补法律体系漏洞与推动权利内容革新。尽管隐私权总是会与其他的权利概念发生竞合或重叠，但是它已体现出的经验维度证明它不能以完全相同于其他权利的方式被理解把握。

在后者中，有学者认为，个人数据保护与隐私权确实存在共同的上位概念即自决权，所以在概念上不可避免地存在竞合关系，但两者彼此之间仍是相互独立的而非相互包含[3]。刘金瑞认为，为了对个人信息本身的权利基础进行分类处理，首先要区分个人信息保护的权利对象和权利客体，不应将确权基础立基于权利对象之上，而应将之立基于权利客体之上，并将权利客体分为人格利益和财产利益，在此基础上采取不同的权利保护方式。

通过诠释布兰代斯和沃伦所发明的隐私权，不仅能够展现上述思想要素在发明过程中的作用，也有助于澄清隐私权与传统自由权之间的关系。认知隐私权的第二种传统路径已经牵涉到价值，即借助传统自由理论对隐私权进行界定与分析，并认为在其关照下的隐私权概念经历了由隐到私的发展。

第一，隐私权自诞生之日起就不是传统意义上的消极自由权或者是单纯对隐的诉求。后者在建构发展过程中亦趋向于实现更大强度的对人之个体性的关注与宽容，强调实质正义，并试图以确定个体道德自主的地位为基础对自由和平等进行统合，以及纠正片面地强调契约自由和私有财产权所引发的问题。